卫生监督执法之中医执法案例--虚假传统中医师的查处

庄某某非医师行医案

前言

未取得医师资格的庄某经多途径华丽包装，拥有“庄教授”、“中医师”、“专家委员”、“北京某中医药研究院研究员”等多个虚假头衔。另外，庄某于年做客CCTV《赢在品牌》栏目，接受某著名节目主持人的专访。虽然庄某节目采访所述多为虚构，但央视效应还是让不明真相、病急乱投医的患者信以为真，陆续从嘉善、海盐等附近县市，被介绍到庄某处看病……

一、

年11月4日，平湖卫生计生部门接到嘉兴市委市政府信访局信访件，反映沈某某女儿沈某是脑瘫患者，因求医心切，被他人介绍到平湖市曹桥街道曹桥南路某厂房三层接受治疗，怀疑庄某某非法行医。

二、

11月4日经向沈某某核实，10月27日沈某某在他人的多次介绍下到平湖市曹桥街道一厂房三楼，由庄某某为其女儿把脉、查看舌苔诊治脑瘫，非法行医情况属实。11月4日案件受理。

三、

多部门联合查处：11月10日卫生计生、公安、市场监管部门联合对平湖市曹桥街道曹桥南路某厂房三层进行现场检查。

（一）现场客观证据的固定与提取：

1、现场电视屏幕循环播放患者采访视频、当事人央视采访视频、患者所送锦旗均宣传治疗疾病；

2、现场查见当事人正在为患者诊脉；

3、现场查见当事人开具的处方34张；

4、现场查见中药胶囊48包、中药粉16包，已熬制好的中药液4大袋及代购代煎熬的单据57张等。

5、庄某某未能出示《医师资格证书》、《医师执业证书》、《医疗机构执业许可证》等。

（二）现场处置措施：

1、现场笔录及现场照片；

2、对现场查见的药品、器械等进行证据先行登记保存；

3、案件查实后发出《卫生监督意见书》，责令当事人立即改正；

4、张贴《公告》，告知周围群众监督、检举、举报。

（三）后续询问调查：对现场负责排号的王某、庄某某的助手何某某、现场两位病人/家属钱某、沈某某进行询问调查；后对证人郭某某、当事人庄某某进行询问调查：

1、当事人通过问诊、把脉、看舌苔（望、闻、问、切）等为患者判断病情，给病人开具中药处方，由病人自行购药或委托当事人助手何某某在上海转方后代购、代煎中药，或为患者配中药胶囊、中药粉进行治疗。

2、中药胶囊/粉的用途：为患者治疗疾病，而且不单独使用，而是根据患者的病情症状开具不同的处方，配中药胶囊和中药粉。

3、中药胶囊/采购及加工：在安徽亳州中药材市场购买中药材，委托药商粗加工粉碎后制成中药粉，中药粉灌装后制作成中药胶囊，均有标签标识，原料为冬虫夏草、铁皮石斛、龟板（又名龟甲）、鹿茸、鹿角、穿山甲、西洋参等中药材。

4、庄某某未取得医师资格，未取得《医疗机构执业许可证》。

5、年4月交费参加某管理协会医药技术开发专业委员会会议，获“专家委员”资格证书，证书虚假标注其具有“中医师”职称。

6、年10月接受CCTV《赢在品牌》栏目董某的专访，宣传其研发的“药品”功效及治病经历。

（四）擅自执业时间的认定：自年4月份开始至案发日（有当事人询问笔录、当事人助手询问笔录、3名证人询问笔录、考勤表证实）。

（五）违法所得的认定：庄某某为患者配中药胶囊/中药粉、代购代煎中药收费无记录和统计，违法所得无法认定。

四、

（一）调查结果：当事人庄某某未取得医师资格、未经医师注册取得执业证书，自年4月起在平湖市曹桥街道曹桥南路某厂房三楼从事中医执业活动，违法法所得无法认定。

（二）根据：《关于打击非法行医专项行动有关中医监督问题的批复》(国中医药办法监发〔〕9号)；

违反：《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款；

依据：处罚条款：《中华人民共和国执业医师法》第三十九条；参考《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》。

（三）作出处罚：1、没收药品、器械；2、罚款8万元。（备注：当事人一时查找不到，无法在法定期限内办结，申请延长三个月）。

（四）送达：

1、告知书跨省送达：当事人自年11月被查处后离开浙江平湖，先后以多种理由拒绝前来接受下一步处理。后证实医院住院治疗。年3月24日卫生监督员跨省赶往上海，在当地卫生监督所同仁的见证下，向当事人送达了《行政处罚事先告知书》。

2、决定书直接送达：告知书送达时，摸清了当事人的实际住址（与身份证不一致），当事人怕惊扰其家人于4月7日自行前往平湖签收《行政处罚决定书》。

（五）履行结案：当事人于4月21日自觉履行了罚款8万元，本案结案。

五、

（一）、中医诊疗活动的认定：

1、诊疗活动：《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。

2、中医诊疗活动：

《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》

（国中医药办法监发〔〕9号）

一、中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。二、非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用；不得给服务对象口服不符合《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》规定的中药饮片或者《保健食品禁用物品名单》规定禁用的中药饮片。对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。

3、结论：当事人通过视频、锦旗等宣传疗效，以治疗疾病为目的，在中医理论指导下通过各种检查（望、闻、问、切）诊断病情，为患者开具处方，并使用药物（中药液、中药胶囊和中药粉）为患者进行治疗，符合中医诊疗活动的定义。

（二）对现场查见的中药胶囊、中药粉（经粗加工成半产品）如何处理？是否按药品予以没收？陈述申辩中庄某某翻供，辩称其自制铁皮枫斗、龟板、鹿角、血管清道夫胶囊/粉属于食品，不是药品。是食品还是药品，如何认定？

1、药品的法律含义：《中华人民共和国药品管理法》(修正)第一百条本法下列用语的含义：

药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。

2、《中华人民共和国药品管理法》(修正)第三十二条第二款：“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准”。

所以：国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准中收载的药品为法定药品。

1）.《中华人民共和国药典》年版（共收载品种种），分为四部出版，其中一部收载中药材和饮片、植物油脂和提取物、成方制剂和单味制剂等种；

2）.其他国家药品标准。

3、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》(卫法监发[]51号)

1）《既是食品又是药品的物品名单》：丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蛎、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、黑枣）、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、干姜）、枳椇子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香。

2）、《可用于保健食品的物品名单》：人参、人参叶、人参果、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛膝、川贝母、川芎、马鹿胎、马鹿茸、马鹿骨、丹参、五加皮、五味子、升麻、天门冬、天麻、太子参、巴戟天、木香、木贼、牛蒡子、牛蒡根、车前子、车前草、北沙参、平贝母、玄参、生地黄、生何首乌、白及、白术、白芍、白豆蔻、石决明、石斛（需提供可使用证明）、地骨皮、当归、竹茹、红花、红景天、西洋参、吴茱萸、怀牛膝、杜仲、杜仲叶、沙苑子、牡丹皮、芦荟、苍术、补骨脂、诃子、赤芍、远志、麦门冬、龟甲、佩兰、侧柏叶、制大黄、制何首乌、刺五加、刺玫果、泽兰、泽泻、玫瑰花、玫瑰茄、知母、罗布麻、苦丁茶、金荞麦、金樱子、青皮、厚朴、厚朴花、姜黄、枳壳、枳实、柏子仁、珍珠、绞股蓝、胡芦巴、茜草、荜茇、韭菜子、首乌藤、香附、骨碎补、党参、桑白皮、桑枝、浙贝母、益母草、积雪草、淫羊藿、菟丝子、野菊花、银杏叶、黄芪、湖北贝母、番泻叶、蛤蚧、越橘、槐实、蒲黄、蒺藜、蜂胶、酸角、墨旱莲、熟大黄、熟地黄、鳖甲。

3）、《保健食品禁用物品名单》：八角莲、八里麻、千金子、土青木香、山莨菪、川乌、广防己、马桑叶、马钱子、六角莲、天仙子、巴豆、水银、长春花、甘遂、生天南星、生半夏、生白附子、生狼毒、白降丹、石蒜、关木通、农吉痢、夹竹桃、朱砂、米壳（罂粟壳）、红升丹、红豆杉、红茴香、红粉、羊角拗、羊踯躅、丽江山慈姑、京大戟、昆明山海棠、河豚、闹羊花、青娘虫、鱼藤、洋地黄、洋金花、牵牛子、砒石（白砒、红砒、砒霜）、草乌、香加皮（杠柳皮）、骆驼蓬、鬼臼、莽草、铁棒槌、铃兰、雪上一枝蒿、黄花夹竹桃、斑蝥、硫磺、雄黄、雷公藤、颠茄、藜芦、蟾酥。（按笔划顺序排列）

4、食品的定义：《食品安全法》第一百五十条本法下列用语的含义：

　食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

中药与食品的本质区别:在使用过程中是否以治疗为目的。

《既是食品又是药品的物品名单》中的物品：以治疗为目的的肯定不按食品处理，而按药品处理。

《可用于保健食品的物品名单》中的物品：以治疗为目的的肯定不按保健食品处理，而按药品处理。

5、胶囊/粉的调查情况：

1）、现场查见的中药胶囊和中药粉均有标签标识标明其名称；

2）、中药胶囊及中药粉的采购及加工：在安徽亳州中药材市场购买中药材，委托亳州药商粗加工粉碎后制成中药粉，中药粉灌装后制作成中药胶囊，均有标签标识，原料为冬虫夏草、铁皮石斛（又名铁皮枫斗）、龟板（又名龟甲）、鹿茸、鹿角、穿山甲、西洋参等中药材；

3）、经查询《中华人民共和国药典》，这些中药胶囊、中药粉及其原材料[冬虫夏草、铁皮石斛、龟板（又名龟甲）、鹿茸、鹿角、穿山甲、西洋参、决明子等]均列入版《中华人民共和国药典》；

4）、当事人询问笔录承认该胶囊/粉为中药，原材料为中药材；

5）、当事人视频中宣传这些产品正在申报国药准字号；

6）、当事人询问笔录说明中药胶囊及中药粉的用途：配给患者治疗疾病，而且不单独使用，而是根据患者的病情症状开具不同的处方，另配中药胶囊和中药粉，现场查见的处方中也开具了这些中药胶囊/粉。

6、结果认定：查扣的中药胶囊/中药粉及其原材料均列入版《中华人民共和国药典》，部分属于中药（不属食药同源、不属可用于保健品），虽然部分属食药同源、部分属可用于保健品，但这些物品用于治疗，所以全部按药品处理，予以没收。

（三）以客观性证据为基础，细致全面的调查取证：

1、客观性证据：指以人以外之物为证据内容载体的证据，包括物证、书证、现场笔录、视听资料、电子数据等。

主观性证据：是指以人为证据内容载体的证据，需要通过对人的调查来获取其所掌握的证据信息，包括证人证言、当事人陈述等。

2、客观性证据与主观性证据的特点：与主观性证据相比，客观性证据具有真实性、稳定性和可靠性强的特点；主观性证据的特点表现为变动有余而稳定不足。

3、客观性证据的重要性：《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

4、本案：现场复制患者采访视频、当事人央视采访视频；提取处方、代购代煎熬的单据、药品标签标识、患者病例等书证；收集中药胶囊、中药粉、中药液等物证；通过照片定格诊疗、宣传、书证、物证的客观存在；通过现场笔录予以客观记录，现场笔录、照片、书证、视听资料等相互印证。

在客观性证据提取的基础上再进行有针对性的询问调查，客观证据的存在让证人、当事人不能信口开河，只得如实交代。主观性证据（证人证言、当事人陈述）与客观性证据相互印证，形成牢不可破的证据链。

承办机构：平湖市卫生监督所

承办人员：马良国史江月任萍

编者按：本案件及PPT有平湖卫监马良国提供，感谢马良国及其同仁辛苦付出和无私分享。能让一个央视所谓“名老中医”低头认罚，平湖同仁的确花了不少心思。该案件是延期处罚、跨省送达案例，为平湖同仁锲而不舍、扎实认真的工作态度竖大拇指。在调查取证和案件分析方面，细致入微，有理有据，论证充分，非常值得大家学习分享。