(上接00年4月4日)
5化学领域发明的新颖性
虽然作为发明创造的一种,化学领域发明适用与其他领域发明相同的新颖性判断原则,但是由于化学领域发明在权利要求的撰写、技术效果的可预期性等方面具有不同于其他领域发明的特点,导致在新颖性的判断上也存在一定的特殊性。
5.1化合物发明
化合物发明,从表现形式上,包括通式化合物发明、具体化合物发明、化合物的异构体发明以及晶体发明等多种形式。
5.1.1通式化合物
“通式化合物”是化学领域发明中对化合物组进行限定的一种常见方式,是通过化合物组中化合物的共有结构单元结合该共有结构单元上的取代基及其定义共同限定的一组化合物,其中至少一个取代基被定义为可选择的基团。“通式化合物”又被称为“马库什化合物”。
通常,具体(下位)概念的公开使采用一般(上位)概念限定的发明丧失新颖性,但一般(上位)概念的公开并不影响采用具体(下位)概念限定的发明的新颖性。具体到化合物发明,通式化合物不能破坏该通式化合物范围内的某一具体化合物的新颖性,而某一具体化合物的公开则使包括该具体化合物的通式化合物权利要求丧失新颖性,但不影响该通式化合物所包括的除该具体化合物以外的其他化合物的新颖性。虽然如此,如果通式化合物仅有一个取代基是变量,且该变量的可选择项均为具体基团,则该通式化合物可被看作若干个具体化合物的集合;如果通式化合物只有两个取代基是变量,且每个变量仅有两个具体基团作为可选择项,则该通式化合物也可被看作四个具体化合物的集合。
在第号无效决定(.9)所涉案件中,权利要求1保护一种通式(Ⅰ)的二氢呋喃酮类化合物
,
该通式所涉及的取代基变量包括:A、B、G、X、Y、Z和n。证据1公开了通式(Ⅰ)范围内的多个具体化合物,如具体的二氢呋喃酮类化合物Ia-13,相当于权利要求1通式(Ⅰ)中A和B与其连接的碳原子一起形成饱和5元碳环且不被C1~C6烷氧基取代、G为氢、X和Y均为甲基、Z为6-甲基、n为1的化合物。决定认为,证据1中公开的这些具体化合物落入了涉案专利权利要求1通式(Ⅰ)范围内,导致权利要求1不具备新颖性。
如果发明请求保护的通式化合物与现有技术公开的通式化合物母核相同,各个取代基变量范围均有重叠,但现有技术没有提到发明请求保护的通式化合物范围内的任何具体化合物,则所述现有技术不能破坏发明的新颖性。
在第号复审决定(.6)所涉案件中,权利要求1请求保护式Ⅰ或式Ⅱ所示的化合物
对比文件1公开了式(Ⅴ)和(Ⅵ)所示化合物
其中式(Ⅴ)和(Ⅵ)取代基的选择与涉案专利申请权利要求1通式Ⅰ或Ⅱ中相应取代基均存在部分重合,但未公开落入涉案专利申请式Ⅰ或式Ⅱ范围内的具体化合物。决定认为,如果一份对比文件已经提到要求保护的化合物,即推定该化合物不具备新颖性,所谓“提到”,是指“明确定义或者说明了该化合物的化学名称、分子式(或结构式)、理化参数或制备方法”。“对于化学通式定义的化合物权利要求而言,如果对比文件中公开的化学通式包含了一个较宽的化合物范围,所属领域技术人员仅根据该通式以及通式中取代基的选择并不能直接得出落入所述权利要求保护范围的具体化合物,即使对比文件通式中取代基进行的选择与权利要求保护范围内的具体化合物相同,也不能因此认为该权利要求的通式化合物已被该对比文件公开,对比文件给出的信息尚不足以影响所述权利要求的新颖性”。由于对比文件1通式(Ⅴ)和(Ⅵ)均由多个具有多种含义的可变取代基定义而成,而对比文件1既没有针对上述落入涉案专利申请权利要求1保护范围内的化合物给出具体的化学名称、分子式(或结构式),也没有针对其提供具体的理化参数或制备方法,所属领域技术人员根据对比文件1公开的内容并不能直接得出落入涉案专利申请权利要求1范围内的具体化合物,因此不能认为对比文件1破坏权利要求1的新颖性。
5.1.具体化合物
对于要求保护具体化合物的权利要求,如果在一份对比文件中已经提到该化合物,即推定该权利要求不具备新颖性,但专利申请人/专利权人能提供证据证明在申请日以前无法获得该化合物的除外。所谓“提到”,是指明确定义或者说明了该化合物的化学名称、分子式(或结构式)、理化参数或制备方法(包括原料),使得所属领域技术人员能够确认该对比文件的化合物是要求保护的化合物。
如果现有技术仅仅记载具体化合物的部分结构,根据现有技术公开的信息无法确定所述具体化合物与发明请求保护的化合物结构完全相同,则不能认为现有技术“提到”了该具体化合物。
在第号无效决定(.)所涉案件中,权利要求1保护一种尖吻蝮蛇血凝酶,由α、β两个亚基构成,其中α亚基含19个氨基酸,氨基酸序列如SEQIDNo.1所示;β亚基含13个氨基酸,氨基酸序列如SEQIDNo.所示。根据说明书关于该酶的来源可以确定,所述两个亚基链之间以二硫键连接。证据1公开了一种尖吻蝮蛇血凝酶,由两个亚基构成,两个亚基以二硫键连接,其N端15个氨基酸序列分别与权利要求1中对应的氨基酸序列相同。证据1与权利要求1的酶相比,电泳特征和生物学功能相同,分子质量和等电点数值相近。针对证据1是否“提到”了权利要求1的化合物,决定认为,证据1仅公开了所述酶两个亚基的N端15个氨基酸序列,未公开酶的全长序列结构。虽然证据1记载了所述酶的名称为“尖吻蝮蛇血凝酶”,但现有技术表明尖吻蝮蛇血凝酶是以功能命名的一类蛋白酶,均由两个亚基以二硫键连接构成,不同结构的尖吻蝮蛇血凝酶在电泳特征、生物学性能、分子量和等电点上均差异较小,仅凭理化参数差异较小和部分氨基酸序列的对比结果,无法确定两者的全序列结构是否完全相同。因此,证据1中公开的信息不足以破坏权利要求1的新颖性。
5.1.3立体异构体和互变异构体
当发明请求保护某一具体化合物的特定立体异构体时,如果现有技术公开了所述立体异构体的名称,通常认为现有技术已经提到该立体异构体,应当推定该立体异构体不具备新颖性,但申请人能提供证据证明在申请日之前无法获得该立体异构体的除外。
在第号复审决定(.4)所涉案件中,权利要求1请求保护一种具有光学活性的组氨酸去甲斑蝥酰亚胺(
其中R为
对比文件1公开了通式表示的氨基酸类去甲斑蝥酰亚胺化合物,其中所述氨基酸包括D-丙氨酸、L-丙氨酸、D-苯丙氨酸、L-苯丙氨酸……D-组氨酸和L-组氨酸,并公开了所述通式化合物的一般合成方法。在表格中列出了D-组氨酸去甲斑蝥酰亚胺和L-组氨酸去甲斑蝥酰亚胺的产率和生理活性数据。复审请求人主张:根据现有技术,对比文件1所述的反应条件必然使氨基酸发生明显异构化及断链等副反应,不能获得要求保护的产品。决定认为,对比文件1已经公开了两个具体化合物的立体异构体的名称:D-和L-组氨酸去甲斑蝥酰亚胺,它们落在权利要求1的保护范围内;并且,对比文件1公开了所述两个化合物的产率和生理活性数据,表明通过其记载的一般合成方法已经制备得到D-和L-组氨酸去甲斑蝥酰亚胺。复审请求人提交的现有技术证据总结了氨基酸的消旋技术,但其中并不包括对比文件1的反应条件,不能说明对比文件1的反应条件必然会导致氨基酸消旋化。即使对比文件1的反应条件会导致氨基酸消旋化,通过拆分也可得到分离的具有光学活性的组氨酸去甲斑蝥酰亚胺。因此,复审请求人提供的现有技术证据并不能证明对比文件1不能获得具有光学活性的组氨酸去甲斑蝥酰亚胺,不能推翻对比文件1破坏权利要求1新颖性的认定。
对于仅有一个手性中心的化合物,当现有技术仅公开所述化合物的外消旋物,没有明确公开具体的立体异构体时,由于外消旋物仅仅是一对对映异构体的等摩尔混合物,且所属领域技术人员根据常规手段通常能够拆分得到其中的R-异构体和S-异构体,因此原则上可以推定所述外消旋化合物包含的一对对映异构体已经被公开,除非专利申请人/专利权人能够证明所属领域技术人员根据现有技术无法拆分得到其中的对映体。
在第号复审决定(.X)所涉案件中,权利要求1要求保护的一系列具体化合物中包括(R)-3,5-二甲基-苯甲酸-N-(1-叔-丁基-丁基)-N’-(3-甲氧基--甲基-苯甲酰)-酰肼。对比文件1公开了化合物RG,其与发明请求保护的化合物相比,“区别”仅在于:对比文件1未明示化合物的立体构型。但对比文件1明确记载,该化合物可以对映体、非对映体、立体异构体或其混合物的形式存在。决定认为,所属领域公知,通过化学反应可以在非手性分子中形成手性碳原子,但得到的应当是对映体的等量混合物外消旋体。化合物RG-仅有一个手性中心,且上述化合物的合成为普通合成方法而非手性合成,因此其得到的应当是一对R-或S-构型的对映体的等摩尔混合物,即对比文件1公开了化合物RG-的外消旋物。在此基础上,在没有相反证据的情况下,所属领域技术人员根据常规技术手段应当能够拆分得到其中的R-异构体和S-异构体,因此可以推定对比文件1公开了R-和S-构型的化合物RG-。
当要求保护的化合物存在互变异构体时,虽然权利要求以其中一种互变异构体结构形式进行表征,但由于互变异构体的平衡关系,所要求保护的化合物不可避免地包含另一种互变异构体。如果现有技术提到了其中一种互变异构体,则暗含着另一种互变异构体必然存在,将导致权利要求的化合物不具备新颖性。
在第号无效决定(.7)所涉案件中,权利要求3保护一种式(Ⅰ)的半缩醛型二环化合物
说明书明确记载,“根据本发明的二环化合物不仅包含上述的式(Ⅰ)化合物,而且包含其光学异构体、立体异构体和互变异构体”。证据1公开了一系列[1R,R,3R]构型的前列腺烷酸衍生物,对应于涉案专利权利要求3式(Ⅰ)化合物为单环形式、X1和X为氟原子、R为甲基丁基的酮基形式的化合物。决定认为,首先,涉案专利化合物的构型不是仅包括二环形式的化合物,由于互变异构体的平衡关系,其中不可避免地包含单环形式;并且,涉案专利不仅不排除式(Ⅰ)化合物单环形式的存在,还明确将其纳入权利要求的保护范围。其次,证据1公开的化合物虽然对应于式(Ⅰ)化合物的酮基单环形式,但其明确记载,“本发明中所用的化合物可以引起酮基-半缩醛平衡……包括上述两种互变异构体。本发明化合物常常以酮基类型的化学式或命名法来代表,只是为了方便的缘故,而不是用于排除半缩醛型二环化合物”。因此,所属领域技术人员从证据1获得的信息是,其不仅公开了式(Ⅰ)化合物的酮基形式,而且公开了式(Ⅰ)所示的半缩醛形式。涉案专利权利要求3相比证据1不具备新颖性。
5.1.4晶体化合物
对于晶体化合物发明,权利要求通常以其化学结构式或化学名称结合晶胞参数、空间群、晶体X射线衍射(XPRD)和/或固相核磁(NMR)等参数来表征。当对比文件仅公开了化合物的固态形式、没有提供任何晶体表征参数时,如果对比文件产品与发明所要求保护的晶体的制备方法相同,通常可推定发明所要求保护的晶体不具备新颖性;但是,如果产品制备方法存在差异,且所属领域技术人员知晓该差异通常会对产品的晶体微观结构产生影响,则不能直接推定发明所要求保护的晶体不具备新颖性。
在第号复审决定(.1)所涉案件中,权利要求1请求保护一种谷胱甘肽结晶,其中限定该结晶的平均宽是7μm~40μm,平均粒径为10μm~60μm,休止角为53度以下,粗比容积为5.0cm3/g以下。对比文件1公开了一种谷胱甘肽结晶,其与权利要求1要求保护的谷胱甘肽结晶相比,区别仅在于,权利要求1限定了结晶的晶僻参数。决定认为,虽然对比文件1没有具体公开谷胱甘肽结晶的上述参数,但是权利要求1和对比文件1均采用相同的对谷胱甘肽溶液进行加醇和冷却的结晶步骤。鉴于同样的结晶方法应当可以获得同样的结晶,而对于这样获得的同一种化学产品(谷胱甘肽)的结晶体而言,仅从权利要求1限定的参数,所属领域技术人员无法将权利要求1要求保护的晶体与对比文件1公开的晶体区分开,因此推定权利要求1不具备新颖性。
在第号无效决定(.9)所涉案件中,权利要求1保护-甲基--三唑基甲基青霉烷-3-羧酸二苯甲酯1,1-二氧化物(简称TAZB)晶体,并以X射线衍射数据进行表征。证据1公开了TAZB化合物及其制备方法,公开了在反应后对目标产物进行结晶,并经NMR和IR谱图比较确定其结构。决定认为,首先,权利要求1要求保护具有特定XPRD数据的TAZB晶体,证据1没有公开TAZB的具体形式,也没有公开XPRD射线图,所属领域技术人员无法通过比较参数直接确认二者属于相同的晶体。其次,将权利要求1晶体的制备方法和证据1的制备方法进行对比,两者的结晶溶剂存在差别。另外,从涉案专利说明书比较例可以获知,采用证据1中的结晶化步骤不一定能够确实获得TAZB结晶。在无效宣告请求人没有提供足够证据证明权利要求1晶体化合物与证据1公开的晶体实质相同,同时二者制备方法又存在差异的情况下,推定权利要求1不具备新颖性缺乏事实依据。
判断同一化合物的两种晶体是否相同,最直接手段是X射线衍射法。X射线粉末衍射图谱(XPRD)对于晶体结构的表征具有指纹性。通过比对XPRD确定两种晶体是否相同时,应对XPRD进行整体比对,比较二者的峰位置、峰强度以及峰形是否匹配,其中峰位置,尤其是小角度峰和强峰的峰位置匹配相对于峰强度的匹配具有更重要的意义。
在第号无效决定(.8)所涉案件中,权利要求1保护一种阿德福韦酯结晶,在权利要求1中使用了XPRD峰、红外光谱(IR)峰和差热扫描量热谱(DSC)吸热转变温度进行表征。证据1公开了一种E型阿德福韦酯结晶,并记载了E型结晶的XPRD、DSC和IR图谱。决定认为,首先,与XPRD相比,IR仅能作为鉴别晶型的辅助手段,无论IR相同或不同,均不能表明两者属于相同的晶体;同样,DSC也属于鉴别晶型的辅助手段,在证据1未公开具体升温条件的情况下,其DSC测定结果与涉案专利的DSC结果不具有可比性。其次,所属领域公认,XPRD在晶体结构的判断中具有唯一性和专属性。根据现有技术证据,XPRD峰位置和峰强度均是晶型判断的依据,在遵循整体匹配原则的基础上,峰位置的匹配是第一位的,强峰和小角度峰具有较重要的鉴定价值。将证据1公开的晶体XPRD与涉案专利发明进行对比,二者有两点主要区别:一是证据1中未公开各个XPRD衍射峰的峰强度值;二是涉案专利权利要求1中θ为3.68和14.80处的两个峰在证据1中没有文字记载,证据1在θ小于5度处有一强峰。由于峰强度相比峰位置而言容易受到外界条件的影响而发生变化,因此,仅仅因为证据1未公开具体强度值并不能认定权利要求1与证据1的晶型必然不同。鉴于无效宣告请求人提供的证据无法确定证据1图1中小角度强峰的峰位置,更无法证明其峰位置与涉案专利3.68处峰的差别在合理误差范围之内;同时,小角度强峰在晶型鉴定中具有重要意义,无效宣告请求人又未提供充分的证据证明对于阿德福韦酯晶体来说,小角度强峰不完全匹配将不影响整体比对结果。因此,基于无效宣告请求人提供的证据,无法认定证据1图1所示的晶体与涉案专利权利要求1的晶体相同。
5.1.5纯度限定的化合物
通常,通过化学合成反应或者天然提取获得的化合物均会含有或多或少的杂质,完全不含任何杂质的绝对纯的化合物是不存在的。对合成制备或提取获得的化合物进行纯化是实践中的常规做法,一般的纯化方法也属于所属领域技术人员应该掌握的普通技术知识和能力范围,因此,当权利要求以纯度对已知化合物进行限定时,原则上不应将纯度限定视为赋予所述已知化合物新的结构特征,即不能据此而使所述已知化合物具备新颖性,除非专利申请人/专利权人能够提供证据证明在申请日之前所属领域技术人员无法获得该纯度的化合物。
在第号复审决定(.3)所涉案件中,权利要求1请求保护4R-3-氰基-,7,8-三氨基-4-(3-溴-4,5-二甲氧基苯基)-4H-色烯,其中限定,相对于相应的(S)-异构体,所述(R)-异构体含量大于95%。对比文件1公开了化合物3-氰基-,7,8-三氨基-4-(3-溴-4,5-二甲氧基苯基)-4H-色烯,同时记载,该化合物包括所有的立体异构体和这样的立体异构体的外消旋混合物,可以依据所属领域技术人员众所周知的方法分离出单独的对映体。决定认为,由于对比文件1已经公开了请求保护化合物的外消旋物,且该化合物仅有一个手性中心,其外消旋体只是一对对映体的等摩尔混合物。一般来说,所属领域技术人员根据常规技术手段必然能够拆分得到其中的R-异构体和S-异构体,故其R-异构体实质上已经被公开,而“(R)-异构体含量大于95%”是对化合物纯度的限定,所述纯度限定并不能对化合物的结构产生任何影响,不能赋予化合物任何新的特征。因此涉案专利申请的权利要求1不具备新颖性。
5.组合物发明
组合物权利要求一般用组合物的组分、含量等组成特征来表征。在判断组合物发明的新颖性时,应该比较现有技术公开的组合物与发明请求保护的组合物的组成特征是否相同。如果组合物权利要求还通过组成特征以外的其他特征予以表征,则应该考虑所述其他特征能否使得其表征的组合物在组成上与现有技术公开的组合物区分开。
5..1开放式与封闭式表达的组合物
组合物权利要求分开放式和封闭式两种表达方式。通常情况下,开放式表达的权利要求表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分,封闭式表达的权利要求则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除其他组分。但是,权利要求究竟是封闭的还是开放的,应站位所属领域技术人员的视角,结合其主题名称等内容进行理解,不能仅依据权利要求措辞的字面含义作机械认定。
当权利要求保护组合物乙,对比文件公开组合物甲,二者解决的技术问题相同,唯一的区别在于权利要求中指明的组分为A和B,对比文件公开的组合物甲由组分(A+B+C)组成时,如果权利要求为开放式表达,例如“含有A+B”,因其还可以含有其他组分,使得无法将权利要求的组合物乙与对比文件公开的组合物甲区分开来,权利要求不具备新颖性;相反,如果权利要求为封闭式表达,例如“由A+B组成”,因其不含有其他组分使得组分C被排除在外,权利要求的组合物乙不含有组分C就构成权利要求与对比文件的实质区别,权利要求具备新颖性。
在第号无效决定(.8)所涉案件中,权利要求1要求保护一种治疗癫痫抽搐等的药物,“包括下列重量份的10味原料药:天麻5~0份……制白附子1~6份”。证据1公开了一种用于治疗风痰闭阻所致的癫痫抽搐等的痫愈胶囊,其中各原料药的重量份数均落入涉案专利所述原料药的重量份数范围。权利要求1与证据1的差异仅在于,证据1在包含涉案专利所述原料药的基础上,还包含其他二味原料药。决定认为,权利要求1使用了措辞“包括”来开放性地限定所述药物,表示权利要求1还可含有未限定的其他组分,因此,权利要求1的保护范围实际上包含了证据1公开的技术方案,权利要求1相对于证据1不具备新颖性。
在第号复审决定(.1)所涉案件中,权利要求1要求保护一种气雾制剂,其由以下成分组成:至少一种选自0-酮甾类的活性成分、液化的HFA抛射剂、选白药学可接受的醇的共溶剂和选自磷酸和硫酸的鳌合剂。对比文件1公开了一种气雾制剂,其包含权利要求相应的抛射剂、醇、磷酸以及TA(喹啉酮衍生物)与布地奈德、氟尼缩松等0-酮甾类的组合作为活性成分。决定认为,涉案申请权利要求1用“由以下成分组成”这种封闭方式进行限定,意味着所述气雾制剂中仅含有一类活性成分0-酮甾类,排除了除0-酮甾类以外的其他活性成分,而对比文件1的气雾制剂包含0-酮甾类和TA两类不同活性成分的组合,因此,权利要求1与对比文件1的技术方案实质上并不相同,权利要求1相对于对比文件1具备新颖性。
5..包含用药特征的药物组合物
当药物组合物权利要求中包含特定给药对象、部位、剂量、方案(包括时间、频次)、途径或给药后的效果等特征时,判断这类权利要求是否具备新颖性,应当考虑这些特征是否暗含药物组合物具有特定的组成。
在第号复审决定(.6)所涉案件中,权利要求1要求保护一种包含软骨分化和维持因子的脊柱髓核植入物或配制剂,其中限定所述脊柱髓核植入物或配制剂被施用入椎间盘的髓核。对比文件1公开了一种包含软骨分化和维持因子的植入物,其与权利要求1的差异仅在于,权利要求1进一步限定了所述脊柱髓核植入物或配制剂被施用椎间盘的髓核。决定认为,对比文件1中的植入物为一种原位硬化糊剂,其与水接触后原位硬化形成固体植入物,该原位硬化糊剂在硬化状态下力学上必须足够稳定,需要具有足够的机械强度,以使得能够用作骨或软骨的替代基质;相比而言,权利要求1的植入物或配制剂的机械性能需要适应呈凝胶状的、柔软的髓核部位,不能具有大的机械强度,对比文件1的植入物由于机械强度的原因是不能植入到髓核中的。可见,通过对植入部位的限定,使得权利要求1的植入物或配制剂在机械强度上区别于对比文件1,这暗示着二者具有不同的结构和/或组成。因此,权利要求1相对于对比文件1具备新颖性。
在第号复审决定(.)所涉案件中,权利要求1要求保护一种应用于人的安全的药物制剂,其含有对于健康人体为安全剂量的神经调节蛋白,并限定“其中所述安全剂量为.99U/kg~35.83U/kg,以该剂量一次或多次施用给健康人体时,所引起的心电图异常在最后一次给药后7天内恢复正常”。对比文件1公开了一种包含有效量神经调节蛋白用于心肌梗死治疗的药物组合物。权利要求1与对比文件1的差异仅在于,权利要求1进一步限定了神经调节蛋白的安全剂量及其给药后的效果。决定认为,上述特征属于药物制剂的给药特征和给药后的效果,对药物制剂的组成成分或神经调节蛋白结构不具有实质限定作用,因此,权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性。
5..3包含“药品使用说明书”特征的药物组合物
药品使用说明书记载的文字信息不构成药物组合物本身的技术特征,因而在新颖性的判断中,该特征对药物组合物产品没有实质限定作用。
在第号复审决定(.3)所涉案件中,权利要求要求保护包括容器、盛在容器中的含抗ErbB抗体的组合物和包装插页的产品,所述抗体是以初始剂量至少约5mg/kg,继续量接近等于或小于初始剂量给药的抗ErbB抗体,所述包装插页包括向给药者说明抗ErbB抗体初始剂量至少5mg/kg和至少一次继续量等于或小于初始量的说明书。对比文件1公开了一种产品,包括容器、盛在容器中的含ErbB抗体的组合物、标签和包装插页,包装插页包含使用说明书。将权利要求与对比文件1相比,二者的差异仅在于权利要求有两个具体的限定,一是对抗体的初始和继续治疗量做了限定;二是限定了药品使用说明书的文字记载内容。关于第一个差异,由于所述治疗用量是与临床使用有关的特征,限定的是医生根据患者的病情选择首剂量及继续治疗量大小的行为,不会影响所制药物的组成、含量、剂型,因此对组合物起不到实质性限定作用;关于第二个差异,决定认为,药品使用说明书文字记载的内容,仅涉及指导患者用药或者医生给药过程,并不构成药物组合物或包含药物组合物的产品本身的技术特征,也不影响所述产品的工业制造过程,因此,权利要求相对于对比文件1不具备新颖性。
5.3物质的制药用途发明
实践中,化学产品的医药用途发明通常以“化合物X作为制备用于治疗Y病药物的应用”或类似的制药用途权利要求的形式予以保护。
5.3.1包含用药特征的制药用途发明
对于形式上采用制药用途的撰写方式,实质在于发现物质的医药用途的制药用途发明,在判断其新颖性时,一要考虑权利要求中的技术特征是否对制药过程产生影响,二要考虑发明与现有技术的用途即适应症是否实质相同。对于权利要求中存在给药对象、给药方式、给药途径、药物用量及给药时间间隔等用药特征的情形,如果这些特征仅仅体现在用药过程中,不会对制药过程产生影响,也没有导致所治疗或诊断的适应症区别于现有技术公开的用途,则这类用药特征不能使所述制药用途发明具备新颖性。
在第号复审决定(.3)所涉案件中,权利要求1要求保护L-肉碱或其药学可接受的盐在制备用于在开始治疗的最初5天内减少由急性心肌梗塞引起的死亡数的药物中的用途,并限定具体的用药特征。对比文件1公开了用L-肉碱治疗急性心肌梗塞的用途。将涉案申请与对比文件1相比,二者在给药时间和剂量上存在差异:一是涉案申请权利要求1限定在急性心肌梗塞症状发作的最初4小时内给药,而对比文件1则是在发病的最初4小时内给药;二是涉案申请权利要求1在静脉内给药5天后,从第6天至第天经口给药每天4克,对比文件1则是每天给予6克持续1个月。决定认为,权利要求1与现有技术相比在给药时间和剂量上的差异是医生在治疗时于用药过程中的选择,不会对制药的原料、制造方法以及适应症等产生实质性的影响,不会使得该药物的制药用途构成与现有技术的实质性区别,因此权利要求1不具备新颖性。
在第号复审决定(.0)所涉案件中,权利要求1要求保护氟班色林及其游离碱、药理学上可接受的酸加成盐和/或其水合物在制备用于治疗妇女绝经前性欲障碍的药物中的用途。对比文件1公开氟班色林可以用于治疗女性性功能障碍。权利要求1与对比文件1的差异在于,权利要求1将给药对象具体限定为绝经前的妇女。决定认为,虽然权利要求1对于给药对象作了具体限定,但是由于其中并没有体现出该给药对象与对比文件1中公开的“女性性功能障碍”所涉及的给药对象在治病机理上有何不同,并因此造成适应症和药物制备过程发生实质变化,因此未导致制药用途存在区别,权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性。
对于用药效果限定的发明,在所使用的药物及所治疗的病症与现有技术完全相同的情况下,如果用药后出现某些新的效果,如低的毒副作用等并未导致药物本身和适应症发生实质变化,则不能使所述发明具备新颖性。
在第号无效决定(.)所涉案件中,权利要求1要求保护潜霉素在制备用于治疗患者细菌感染的药剂中的用途,并限定所述药剂的使用“不产生骨骼肌毒性”。证据6公开了潜霉素治疗多种革兰氏阳性感染的用途,但没有公开涉案专利权利要求1限定的以上内容。对于所述不产生骨骼肌毒性的副作用的用药效果特征,决定认为,由于没有证据表明对潜霉素不产生骨骼肌毒性的副作用的进一步认识能使权利要求保护的制药用途区别于证据6公开的已知制药用途,因此权利要求1不具备新颖性。
5.3.涉及作用机理的制药用途发明
对于以作用机理限定的物质制药用途发明,在对比文件没有公开作用机理但公开了药物用途具体针对的适用症,或者虽然公开了作用机理但该作用机理与涉案发明的作用机理不同的情况下,如果发明只是对已知的药物用途发现了其作用机理,则该发现应当被归属于科学发现,不能使药物用途相对于对比文件产生实质性差异,从而不能使所述制药用途发明具备新颖性;反之,如果作用机理的限定使得药物用途与对比文件相比产生了实质性差异,则所述制药用途发明具备新颖性。
在第号复审决定(.7)所涉案件中,提交复审请求的权利要求13要求保护一种通式化合物“在制备抑制survivin生成或刺激细胞凋亡的药物中的应用”。对比文件1公开了所述通式化合物,同时公开所述化合物刺激并导致了肿瘤细胞的凋亡,能够用于治疗人类肿瘤如HPV诱导的子宫颈肿瘤或口腔肿瘤。权利要求13通过术语“或”实际上要求保护两项技术方案,一项涉及抑制survivin生成的药物,另一项涉及刺激细胞凋亡的药物。根据涉案申请说明书的记载,发明人在发现所述通式化合物能够通过刺激细胞凋亡从而用于治疗肿瘤的同时,还发现所述化合物抑制了survivin(人类癌细胞所特有的能够抑制细胞凋亡的物质)的生成,由此认为所述化合物能够通过抑制或清除survivin的作用机理治疗肿瘤。复审通知书认为,权利要求13与对比文件1相比,所治疗的疾病相同,二者的区别仅在于权利要求13中限定了化合物治疗肿瘤的治病机理,但是,所述治病机理仅仅是对所治疗疾病的原因的发现,治病机理不同并未改变所述药物化合物的制药用途,因此不能使涉案权利要求具备新颖性,复审请求人在答复时通过删除权利要求13克服了相应缺陷。
在第号复审决定(.5)所涉案件中,权利要求1要求保护-[N-(4,5-二甲氧基--羟基苯甲酰基)氨基]-4-[(-二异丙基氨基乙基)氨基羰基]-1,3-噻唑(简称化合物A)或其酸加成盐在制备胃容纳障碍治疗剂中的用途,其中所述治疗剂通过舒张胃底改善早期饱满感或胀满感。对比文件1公开了化合物A在制备通过促进胃动力活性来治疗胃肠道动力障碍/消化动力障碍引起的症状和疾病的药物中的用途。针对化合物作用位点、药理作用、改善症状等治疗机理的发现能否使权利要求1的适应症区别于对比文件1公开的适应症这一争议点,决定认为,首先,虽然胃肠道动力障碍/消化动力障碍/延迟的胃排空和受损的胃容纳导致的上位疾病统称为功能性消化不良,但是这两种不同机理诱发的功能性消化不良表现出可区分的症状,对比文件1的症状是因胃排空/动力问题导致的餐后饱满感,而权利要求1限定的是“早期”饱满感。其次,现有证据表明受损的胃容纳与延迟的胃排空无关,在涉案申请说明书和对比文件1中也采用了完全不同的实验设计来模拟这两种情况。再次,在申请日前,已有测试手段可区分患者的功能性消化不良究竟是由胃肠道动力障碍/延迟的胃排空引发,还是因胃容纳受损引发,在确定后可分别对因治疗,即分别通过给予促动力药或胃底舒张药物来进行治疗。因此,尽管权利要求1和对比文件1治疗的均是功能性消化不良,但二者为不同的适应症,权利要求1具备新颖性。
当对比文件仅公开了物质的作用机理、没有公开具体的适用症时,如果所属领域技术人员能将该作用机理直接对应于发明所要求保护的制药用途,则涉案发明不具备新颖性;相反,如果所属领域技术人员通过该作用机理尚不能认识到发明所要求保护的制药用途,则涉案发明具备新颖性。
在第号复审决定(.5)所涉案件中,权利要求1要求保护重组灵芝免疫调节蛋白rLZ-8在制备治疗白细胞减少症的药物中的应用。对比文件5公开了重组表达的rLZ-8在3.13μg/ml和6.5μg/ml浓度范围内,在体外显著增强了人外周血中的淋巴细胞和单核细胞(HPBMC)的增殖。决定认为,尽管淋巴细胞和单核细胞都属于白细胞,但根据所属领域的公知常识,上述两种细胞在白细胞中所占比例较少,白细胞中占大多数的是中性粒细胞;而白细胞减少症的主要特征在于白细胞中中性粒细胞的大量减少,淋巴细胞和单核细胞通常并不表现出减少,因此临床上治疗白细胞减少症的关键在于通过提高中性粒细胞的数量来提升白细胞总数,仅提高淋巴细胞和单核细胞的数量并不能治疗白细胞减少症。对比文件5公开的是rLZ-8刺激人外周血中淋巴细胞和单核细胞增殖,并未检测白细胞总数和中性粒细胞的数量变化,不能证明其能够治疗白细胞减少症。因此,权利要求1相对于对比文件5具备新颖性。
5.3.3现有技术公开内容对制药用途发明新颖性判断的影响
对于以“物质X在制备用于治疗某疾病的药物中的应用”等方式撰写的制药用途权利要求,如果对比文件仅仅记载治疗所述疾病的过程中使用了物质X,由于使用物质X治疗所述疾病的过程中必然需要将物质X制备成药物,因此所述对比文件实质上隐含公开了将物质X制备成药物的技术特征。对比文件不存在将物质X制备成药物的文字记载,不影响其破坏所述制药用途发明新颖性的结论。
在第号复审决定(1013644.0)所涉案件中,权利要求1要求保护糖皮质激素受体拮抗剂在制备用于抑制或逆转用抗精神病药物治疗的患者体重增加的药物中的用途,对比文件1公开了一种抑制或逆转那些采用抗精神病药物治疗的患者体重增加的方法,包括使用护糖皮质激素受体拮抗剂。决定认为,权利要求1与对比文件1相比,除将现有技术的治疗方法改成制药用途外,二者唯一的差异在于撰写方式上的差别,实质内容是相同的,因此权利要求1不具备新颖性。
如果现有技术公开某已知药物的特定医药用途已经进入Ⅲ期临床试验阶段,即使没有最终确认其能否成为绝对有效的可上市药物,也能导致该特定制药用途发明不具备新颖性。
在第号复审决定(0108006.8)所涉案件中,权利要求1要求保护卡巴他赛与泼尼松或泼尼松龙的组合在制备用于治疗前列腺癌的药物中的用途。对比文件4公开了卡巴他赛联合泼尼松用于治疗激素难治型、转移型前列腺癌的Ⅲ期临床试验的技术方案,显示Ⅲ临床试验处于“正在进行中”状态。由于Ⅰ期临床试验通常评价的是药物的安全性,Ⅱ期临床试验开始评价药物的有效性,Ⅲ期临床试验则是通过随机、双盲对照试验的方法,进行大规模、较长时间的临床试验,确定药物的疗效并检测药物的不良反应。决定认为,只有在Ⅱ期临床试验初步确认药物的临床疗效后才能进入Ⅲ期临床试验,进入Ⅲ期临床试验的产品隐含着该产品的特定用途已经通过Ⅰ期和Ⅱ期临床试验,效果是得到初步确认的。对于涉案发明,对比文件4进入Ⅲ期临床隐含着卡巴他赛与泼尼松的组合治疗方案已经通过Ⅰ期和Ⅱ期的临床试验,因此,表明卡巴他赛联合泼尼松用于激素难治型、转移型前列腺癌的治疗是有效的。权利要求1相对于对比文件4不具备新颖性。(未完待续 下期内容:第三章新颖性—优先权)
相关链接:连载《以案说法》第三章新颖性—抵触申请连载
《以案说法》第三章新颖性—新颖性判断的常见情形连载
《以案说法》第三章新颖性—对比文件公开内容的认定连载
《以案说法》第三章新颖性—新颖性的审查原则连载
《以案说法》第二章现有技术和现有设计—互联网公开连载
《以案说法》第二章现有技术和现有设计—使用公开连载
《以案说法》第二章现有技术和现有设计—出版物公开连载
《以案说法》第二章现有技术和现有设计()连载
《以案说法》第二章现有技术和现有设计(1)
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